Ina Mouthaan (ex- Balans Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten) doet een boekje open over ‘kwelgeest’ artikel 38
Jarenlang was Ina Mouthaan het gezicht van Balans Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten B.V. uit Sint Pancras. Tegenwoordig doet ze vooral waar zij goed in is. “Het helpen van jonge ondernemers en enthousiastelingen stimuleert me enorm en houdt me bezig.” Dat Mouthaan van aanpakken weet moge duidelijk zijn. Binnen een aantal jaar groeide Balans uit tot een serieus bedrijf met plusminus driehonderd medewerkers. “Toch heb ik de toko verkocht. De Nederlandse wet- en regelgeving, met name artikel 38, werd me teveel.” Voor het leegmaken van haar hoofd is zij vertrokken naar Indonesië en heeft twee maanden in de jungle gewoond en voor Foundation JAAN research gedaan.
Tekst Ruben Lijzenga & Hella Vercammen
Mouthaan begon haar carrière in de marketing waarna ze vrij snel in de Formule 1 terecht kwam. Als vrouw in een mannenwereld ontwikkelde ze de PR voor één van de teams –voor de liefhebbers Brabham-, hier leerde ze hoe belangrijk PR, imago en identiteit zijn voor een onderneming: “Dat is één van de redenen waarom Balans succesvol is geworden in schoonmaak”, zo stelt Mouthaan. “Ik ben van nature zeer dienstverlenend. Service staat altijd op één en dat lijkt me niet meer dan logisch als je uit passie handelt.”
Schoonmaak cao is onrechtvaardig
Mouthaan onderneemt vanuit haar gevoel, ze noemt materie zelfs de slechtste raadgever. “In de schoonmaakbranche blijkt echter, door alle regeltjes, dat het niet mogelijk is om echt vanuit gevoel te opereren.” Als voorbeeld haalt ze een eerdere cao-kwestie aan. “Het was voor mij niet mogelijk om een aantal cleanroom-schoonmakers extra te belonen in de vorm van een gift of loonsverhoging. Het is toch ongelooflijk dat je als werkgever de medewerkers niet mag belonen zonder daarvoor beboet te worden? Je bent gebonden aan de cao-lonen, onrechtvaardig als je het mij vraagt. Zodra deze opdrachtgever weer zou aanbesteden zouden wij een boete krijgen als verliezende partij. Het heeft ons al een keer € 5.000,- gekost deze regel.
Dat werkgevers het in Nederland niet altijd even gemakkelijk hebben schuift Mouthaan niet onder stoelen of banken: “medewerkers genieten bescherming en dat is logisch. Maar als werkgever is er weinig om op terug te vallen. Als je als werkgever ziek bent, blijf je eindverantwoordelijk voor alles en iedereen en dat is niet altijd gemakkelijk.”
Angst en druk regeren
Mouthaan heeft een lastige periode achter de rug. Haar partner –ook zakelijk- overleed vier jaar geleden. “Er wordt van je verwacht dat dit verdriet je niets doet. Ik zat eens huilend op kantoor en kreeg de vraag van een werknemer waarom ik huilde. Zij kunnen maar moeilijk begrijpen dat je huilt. Het eigen belang van medewerkers lijkt altijd voor te gaan. Ik hoor dit vaak bij collega-ondernemers als er privé klappen vallen. De werkgever moet doorgaan terwijl de werknemer diverse opvangnetten heeft. Op den duur heb je dan best een eenzaam bestaan, kan ik je vertellen, en is materie niets meer waard.”
Op een gegeven moment werd het haar te veel. “Het complete spanningsveld maakt het zwaar. Als je vier handen nodig hebt om alle touwtjes vast te houden en er blijven er maar twee over, dat is niet gemakkelijk. Zeker toen een MT-lid zei tegen mij: ‘ach je woont toch nog in je mooie huis, zolang je dit nog hebt dan hoeven wij niet te bezuinigen.’ Ik dacht: ‘oke ik ben alles al kwijt en dit gunnen jullie mij dus niet. Terwijl ik geen dag heb kunnen rouwen. maar doorga en voor iedereen vecht om elke maand voor hun salaris te vechten.
De passie en het gevoel waren weg. Ik was alleen maar bang: ‘wat nou als ik een groot object overneem of verlies en ik zit met artikel 38’ en ontslagaanvragen?”
Langstlopende rechtszaak artikel 38 cao
Mouthaan is verwikkeld in de langstlopende rechtszaak over artikel 38. Ze heeft vanaf 2014 tot en met nu moeten door procederen tot aan de Hoge Raad, waarna de zaak weer is terugverwezen naar het gerechtshof. In deze zaak betreft het medewerkers die specialistische werkzaamheden moesten uitvoeren met aanvullende eisen vanuit de opdrachtgever. Deze mensen konden hier niet aan voldoen en Mouthaan besloot contact op te nemen met OSB. “De brancheorganisatie was duidelijk: deze mensen waren niet overnameplichtig vanwege de cao-loze periode.” Immers, de Algemeen Verbindend Verklaring (AVV) van de cao Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf was op het moment van de datum van contractwisseling verlopen. Balans bood de werknemers daarom ook geen arbeidsovereenkomsten aan.
Het personeel wilde echter haar baan niet kwijt en sleepten Balans voor de rechter.
Van de Hoge Raad weer terug naar het gerechtshof
Op 18 december 2015 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over deze zaak. Zij oordeelde dat Balans wél een aanbiedingsplicht had en dat het gerechtshof (en OSB) de tekst van de cao verkeerd heeft uitgelegd. Het tijdstip waarop de aanbiedingsplicht ontstaat, is volgens de Hoge Raad namelijk op het moment van gunning van de opdracht. Niet op de startdatum van het nieuwe schoonmaakbedrijf. Op het moment dat de opdracht gegund werd, was de AVV nog van toepassing en Balans (OSB-lid tot 31 december 2013) had om die reden de werknemers een aanbieding moeten doen.
De zaak werd vervolgens terugverwezen naar het gerechtshof. Die deed op 24 januari jl. een uitspraak. Zij herhaalde dat Balans eind 2013 in haar verplichtingen tekort was geschoten. Zij had de werknemers een arbeidsovereenkomst aan moeten bieden conform artikel 38. Toch is het gerechtshof van oordeel dat het van Balans nu niet meer verlangd kan worden om nu een nieuwe aanbiedingen te doen. Saillant detail is namelijk dat Balans de mensen al een contract had aangeboden, maar dat zij dit tot op heden weigerden. Het laatste aanbod was wellicht niet voor het volledig aantal uren, maar die zijn ook thans niet meer beschikbaar op het object. Toewijzing van een veroordeling om een aanbieding te doen voor het volledige aantal uren op straffe van een dwangsom, is daarom onmogelijk volgens het gerechtshof. “Als ze eenmaal geld ruiken, dan willen ze ook alles. Ik heb er alles aan gedaan om tot een redelijke uitkomst te komen, maar nu wil ik winnen ook, het gaat me om principes”, aldus Mouthaan.
Of het ooit komt tot veroordeling van Balans tot het betalen van een schadevergoeding aan de werknemers, is nog maar de vraag. Dit is namelijk alleen mogelijk als de werknemers schade hebben geleden en de werknemers hebben nog steeds niet kunnen aantonen schade te hebben geleden ondanks herhaaldelijk verzoek tot schikking.
Cao tekst zelf geeft geen duidelijkheid bij overdracht
Terugkomend op de aanbiedingsplicht, hoe komt het nu dat men hier zo mee in de fout is gegaan? Dit is vooral ingegeven door de onduidelijke tekstformulering van lid 2 van artikel 38:
Artikel 38 lid 2 bepaalt namelijk dat “de werkgever die door contractwisseling een object verwerft, aan de werknemers die op het moment van “de wisseling” op het object werkzaam zijn een arbeidsovereenkomst zal aanbieden.”
Als men deze bepaling leest, kan men niet anders dan begrip hebben voor het standpunt van Balans. Artikel 38 heeft het namelijk over het moment van “de wisseling”. Dat tijdstip was in 2014 en de AVV was toen niet meer van toepassing. De Hoge Raad maakt echter een onderscheid tussen het moment dat de aanbiedingsplicht ontstaat én naar welk tijdstip moet worden beoordeeld of de werknemer conform de voorwaarden van artikel 38 überhaupt in aanmerking komt voor een aanbieding. Op dat moment wordt er namelijk wél gekeken naar de startdatum van het nieuwe schoonmaakbedrijf. In beide situaties kan de term “wisseling” of “contractwisseling” dus een andere betekenis hebben.
Dit kan overigens wel tot vreemde situaties leiden. Dit betekent bijv. dat je in een glazen bol moet gaan kijken voor wat betreft de selectiecriteria 26 weken eis ziekte, vakdiploma 1,5 jaars eis, etc. Met andere woorden: je moet al arbeidscontracten aanbieden terwijl je nog niet zeker weet of de werknemer op de datum van wisseling in aanmerking komt voor aanbieding. Dit kan mogelijk ertoe leiden dat u iemand in dienst krijgt die feitelijk niet voldoet aan de selectiecriteria van artikel 38 cao op moment van wisseling. Feit is wel dat die werknemer een contract heeft getekend per datum van wisseling en eist dat deze bij u in dienst komt. Kunt u daar dan nog vanaf?
Doodsbedreigingen
Voor Mouthaan is artikel 38 een kwelgeest gebleken, niet alleen op zakelijk gebied, zo blijkt: “meerdere malen ben ik met de dood bedreigd. Op een gegeven moment was het zelfs zo erg dat er politiebewaking rond mijn huis aanwezig was.”
Mouthaan hoopt nu vooral op rust. “Ik sta in mijn recht, dus ik hoop het na de cassatie achter me te laten. Het blijft jammer dat ik, als eerste beste leidinggevende in de Benelux, mijn kennis en passie moet opgeven voor dit bijna niet haalbare artikel.” De passie is in ieder geval nog niet vervlogen, zoveel is wel duidelijk.
Code Verantwoordelijke Contractwisseling als oplossing?
Hella Vercammen, juriste en eigenaar van The Legal Company, pleit ten eerste voor verduidelijking van de cao tekst. Het is een raadsel waarom dat nog steeds niet gebeurd is na de uitspraak van de Hoge Raad. Die kans was er wel bij de laatste cao-onderhandelingen. De tekst moet bij de volgende cao onderhandelingen daarom in lijn worden gebracht met deze uitspraak van de Hoge Raad en ook met alle andere uitspraken van de RAS die gaan over nadere uitleg van artikel 38. De tekst mag geen verwarring meer veroorzaken in de dagelijkse praktijk. Uit deze situatie met Balans blijkt maar weer tot heel veel risico en juridische schade dat kan leiden voor schoonmaakbedrijven. Vooral het MKB kan dit maar lastig opvangen. De grotere schoonmaakbedrijven worden wel gedekt door hun juridische afdeling en financiële reserves.
Ten tweede pleit Hella Vercammen voor een aparte Code Verantwoordelijk Contractwisseling of uitbreiding van de Code Verantwoordelijk Marktgedrag. Volgens Vercammen is artikel 38 al jaren een struikelblok binnen de branche en blokkeert het de vrije marktwerking: “Artikel 38 is al jaren een rommeltje.
Er is te veel onduidelijkheid en uitspraken van de rechters worden niet altijd opgenomen in de nieuwe cao. Komt een payroll kracht in aanmerking voor een artikel 38 aanbieding of mag je een overgenomen werknemer als payroll kracht aannemen? Artikel 38 rept daar niet over maar in de praktijk ontstaat met regelmaat hier verwarring over. Ook moet helder worden hoe alle partijen moeten handelen met het overschot aan uren en mankracht op een object wanneer de omvang van de opdracht bij een contractwisseling door de opdrachtgever wordt verminderd. Dat komt met regelmaat voor (wegens bezuinigingen), met vaak met juridische geschillen als gevolg.
Met een Code kunnen we een handvat bieden aan ondernemers en personeel. Zo weet eenieder zijn of haar rechten en plichten en zijn veel onnodige discussies verleden tijd. Overigens moet opgemerkt worden dat er geen juridische stappen mogelijk zijn richting bedrijven die de Code niet naleven. Wel is het mogelijk om een gele kaart te geven. Als uiterste sanctie kan een ondertekenaar zelfs geroyeerd worden. Ik verwacht dat deze risico’s en vooral de daarbij horende reputatieschade er toch voor zorgt dat alle partijen zich aan de (nieuwe) Code zullen houden.”
