Dit is een uitspraak van oktober 2016 waarbij de Hoge Raad oordeelt over wie er moet opdraaien voor de achterstallige pensioenverplichtingen bij overnames GOM of VBG? Volgens de Hoge Raad gaan de verplichtingen van de ex werkgever (VBG) jegens het bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaak bij verkoop van de activiteiten ex artikel 7:663 BW over op koper (GOM). Pensioenfonds heeft daarom een zelfstandig vorderingsrecht jegens koper.
Praktijkadvies
Deze zaak leert ons dat we bij een overname altijd eerst een grondig financieel, fiscaal en juridisch boekenonderzoek moeten laten uitvoeren door de juiste experts met kennis van de schoonmaakbranche. Er moet altijd een voorbehoud gemaakt worden van een positieve uitkomst van dit onderzoek voordat men een schoonmaakbedrijf van een ander overneemt.
Casus
GOM, een schoonmaakbedrijf dat deel uitmaakt van de Facilicom Services Groep, behoort tot de categorie ondernemingen waarvoor deelneming van de werknemers in het Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf (hierna: Bpf) verplicht is gesteld. Op 21 mei 2008 is tussen GOM (koper) en VBG (verkoper) een koopovereenkomst tot overname van bepaalde schoonmaakactiviteiten overeengekomen. Met ingang van 19 mei 2008 betaalt GOM de pensioenpremie voor de overgenomen werknemers aan Bpf. Bij brief van 6 april 2011 heeft Bpf aan Facilicom opgave gedaan van het totaalbedrag aan premieachterstand betreffende de door Facilicom van VBG overgenomen werknemers. GOM vordert thans voor recht te verklaren dat GOM niet gehouden is de achterstallige premies te betalen.
Kern van het geschil
De eerste vraag waarover het geschil gaat, is of een op de Wet Bpf 2000 gebaseerd pensioen (een verplicht bedrijfspensioen) tot de ‘rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 7:663 BW behoort, of dat artikel 7:663 BW slechts pensioenaanspraken betreft die zijn gebaseerd op een tussen werkgever en werknemer tot stand gekomen pensioenovereenkomst.
Voorts is in geschil de tweede vraag of een bedrijfspensioenfonds een vorderingsrecht kan ontlenen aan artikel 7:663 BW.
Overweging Kantontrechter eerste aanleg en Hof tweede aanleg
De kantonrechter overwoog ten eerste dat het verplichte bedrijfspensioen een arbeidsvoorwaarde is. De uit deze arbeidsvoorwaarde voortvloeiende rechten en verplichtingen gaan bij overgang van onderneming over van de vervreemder op de verkrijger. Dit is inclusief de verplichting om de vóór de overgang van onderneming onbetaald gelaten premies af te dragen.
Bovendien komt het bedrijfstakpensioenfonds een vorderingsrecht over onbetaalde aanspraken over het verleden toe op de verkrijger (€ 1.922.065,86).
In hoger beroep oordeelde het hof in min of meer gelijke zin.
Oordeel Hoge Raad: uitzonderingen in wet op overgang van pensioenrechten.
De Hoge Raad oordeelt als volgt: Allereerst staat de vraag centraal of het pensioen tot de ‘rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst’ als bedoeld in artikel 7:663 BW behoort. Artikel 7:664 lid 1 BW bevat drie uitzonderingen op de hoofdregel van overgang van pensioenrechten en -verplichtingen.
Deze houden in dat;
- Geen overgang plaatsvindt indien de verkrijger de werknemer dezelfde pensioenovereenkomst aanbiedt als die welke de verkrijger reeds met zijn andere werknemers is aangegaan (onder a),
- Indien de verkrijger op grond van de Wet Bpf 2000 verplicht deelneemt in een bedrijfstakpensioenfonds (onder b) of
- Indien bij cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan is afgeweken van de pensioenovereenkomst (onder c).
Artikel 7:664 lid 2 BW bepaalt dat het eerste lid niet van toepassing is indien de werknemer vóór en na de overgang verplicht is deel te nemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000. Uit dit samenstel van de artikelen 7:663, 7:664 lid 1 en 7:664 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting volgt dat het geval waarin de overdragende en de verkrijgende werkgever beiden verplicht deelnemen in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000, valt onder de werking van artikel 7:663 BW.
Dit betekent dat verplichtingen van de werkgever die voortvloeien uit verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000 moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:663 BW. Dit strookt met het stelsel van de Pensioenwet (Pw), waarin een pensioenovereenkomst wordt gedefinieerd als ‘hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen’ (art. 1 Pw) en met een pensioenovereenkomst wordt gelijkgesteld ‘de uit de dienstbetrekking voortvloeiende rechtsbetrekking tussen een werkgever en een werknemer met betrekking tot pensioen in geval van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van een verplichtstelling’ (art. 2 lid 1 aanhef en onderdeel a Pw).
Hoofdelijke aansprakelijkheid voor premies bij verkoper én koper.
Voor het antwoord op de vraag of niet-betaalde pensioenpremies overgaan op de verkrijger, wijst de Hoge Raad op artikel 7:663 tweede volzin BW. Dit artikel bepaalt dat de overdragende werkgever nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger aansprakelijk is voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die voordien zijn ontstaan. Nu de overdragende werkgever slechts aansprakelijk is voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die ontstaan zijn tot aan het tijdstip van overgang, kan deze bepaling slechts het oog hebben op verplichtingen die zijn ontstaan in het tijdvak voorafgaand aan de overgang. Aldus gaat de bepaling, gelet op de woorden: ‘naast de verkrijger’, ervan uit dat die verplichtingen overgaan op de verkrijger.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat betalingsachterstanden onder deze regeling geschaard moeten worden (en dus overgaan). Hieruit volgt dat tot de rechten en verplichtingen die op het moment van de overgang van een onderneming voortvloeien uit de pensioenovereenkomst tussen de vervreemder en zijn werknemers en die van rechtswege overgaan op de verkrijger, ook de verplichting tot betaling van vóór de overgang door de vervreemder onbetaald gelaten pensioenpremies behoort.
Pensioenfonds heeft een eigen vorderingsrecht jegens koper!
Met betrekking tot de vraag of het bedrijfstakpensioenfonds een eigen recht heeft jegens de verkrijgende werkgever ter zake van de inning van achterstallige pensioenpremies, wordt het volgende vooropgesteld. Verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst ter zake van pensioen hebben als bijzonderheid dat daarbij in de regel sprake is van een driehoeksverhouding tussen de werknemer, de werkgever en een pensioenuitvoerder als bedoeld in artikel 23 lid 1 in verbinding met artikel 1 Pw.
De werkgever is uit hoofde van de pensioenovereenkomst (of daarmee gelijk te stellen rechtsbetrekking in geval van verplichte deelneming op grond van de Wet Bpf 2000, zie hiervoor in 3.5) jegens de werknemer verplicht tot premiebetaling aan de pensioenuitvoerder.
De pensioenuitvoerder heeft daarnaast een eigen recht jegens de werkgever op betaling van de premie.
In (de wetsgeschiedenis van) artikel 7:663 en 7:664 BW wordt niet onderscheiden tussen de verplichting van de werkgever tot betaling van pensioenpremie in zijn verhouding tot de werknemer en die in zijn verhouding tot de pensioenuitvoerder.
Wel blijkt uit de wetsgeschiedenis (zie hiervoor in 3.7.3) dat de wetgever heeft beoogd het mogelijk te maken dat de verkrijgende werkgever wordt aangesproken voor een achterstand in premiebetaling van de overdragende werkgever, zij het dat de wetgever de kans daarop niet groot heeft geacht in verband met de gelijktijdige afschaffing van de mogelijkheid tot zogeheten uitstelfinanciering.
Daarbij wordt opgemerkt dat de koper met dit aspect bij de onderhandelingen over de overname (overgang van een onderneming) rekening dient te houden. Hiermee is het belang van een voorafgaand juridisch en financieel boekenonderzoek maar weer eens aangetoond.
Bij de hier aan de orde zijnde uitleg van artikel 7:663 en 7:664 BW dient voorts de omstandigheid te worden betrokken dat de werknemer die zowel voor als na de overgang van de onderneming verplicht deelneemt in hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds, in die zin geen belang heeft bij het instellen van een vordering tot premiebetaling tegen de overdragende werkgever of de verkrijger. De verplichting van het pensioenfonds om aan aangesloten werknemers pensioenuitkeringen te doen, bestaat onafhankelijk van het antwoord op de vraag in hoeverre door de werkgever de verschuldigde premie is voldaan!
Als het pensioenfonds niet over een eigen recht zou beschikken om de verkrijger aan te spreken tot betaling van achterstallige premies, zou de dekkingsgraad van het totaal van de verplichtingen van het pensioenfonds onvoldoende zijn gewaarborgd. Indirect kunnen daardoor ook de belangen van de werknemers zelf worden geschaad, namelijk in het geval het pensioenfonds wegens een te lage dekkingsgraad zou overgaan tot korting op de pensioenen (art. 134 Pw)!
Conclusie
Tegen deze achtergronden is het dus wenselijk dat de wetsartikelen 7:663 en 7:664 BW zo uitgelegd moeten worden dat het pensioenfonds een eigen recht verkrijgt tegen de koper van de onderneming tot inning van eventueel achterstallige pensioenpremies.
Anders dan het onderdeel betoogt, staat de richtlijn niet aan deze uitleg in de weg, nu artikel 8 van de richtlijn de lidstaten toestaat om wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers.
Vragen of meer weten over dit onderwerp? Mail dan naar de juridische experts voor de schoonmaakbranche: hvercammen@thelegalcompany.nl of wsalle@thelegalcompany.nl
