In het onderzoek van BNR en TNS NIPO van 22 september 2013 naar de grootste knelpunten voor het MKB kwamen o.a. personeelskosten en de wensen van het personeel naar voren. Helaas gaat het wetsvoorstel tot hervorming van het ontslagrecht en Flexrecht daaraan geen positieve bijdrage aan leveren.
Door Hella Vercammen, lid redactie Clean Totaal
In oktober 2012 riepen de VVD en de PvDA nog dat zij het ontslagrecht gingen versoepelen de komende jaren. Nu vragen we ons af, tja in welke zin? Wat is daar een jaar later van terecht gekomen? Al lange tijd wensen ondernemers in Nederland een soepeler ontslagrecht omdat we er ten opzichte van de rest van Europa en de wereld niet echt mee in de pas lopen. Wij hebben als een van de weinige landen ter wereld, een preventieve ontslagtoets. Leg ons ontslagstelsel maar eens uit aan een Amerikaan, een Brit of een Fransman, het duurt lang voordat ze dit begrijpen.
Wat is wenselijk
Bij vereenvoudiging of versoepeling van het ontslagrecht zou je als ondernemer denken aan de afschaffing van de preventieve ontslagtoets. Het betreft immers een buiten parlementair noodbesluit uit 1945 dat totaal uit zijn verband is getrokken de afgelopen 68 jaar. Tijd dat dit besluit echt met pensioen gaat. We denken bij vereenvoudiging dus aan één ontslagroute zonder hoger beroep en cassatie én zonder preventieve ontslagtoets. Je kunt dan de werknemer net als in de rest van Europa ontslaan zonder voorafgaande toestemming van een rechter of het Sociaal verzekeringsrechtelijk uitvoeringsorgaan.
Als je daarin niet rechtmatig handelt als werkgever is er één snelle en duidelijke procedure waarbij de werknemer snel duidelijkheid kan vragen. De werknemer krijgt door de overheid hulp bij de betaling van de rechtsbijstand zodat deze daarin niet onnodig belemmerd wordt. De kosten worden verhaald op de werkgever als deze de werknemer onterecht heeft ontslagen. De werknemer kan de kosten in termijnen terug betalen als deze terecht is ontslagen. Uiteraard krijgt deze WW als deze niet verwijtbaar werkeloos is en dat is niet persé hetzelfde als terecht zijn ontslagen. Hoger beroep en cassatie zijn nog steeds niet mogelijk.
Een ontslagvergoeding (in feite vervanging van de ww) krijgt werknemer alleen als deze onterecht ontslagen is en de arbeidsrelatie tussen werkgever en de werknemer niet meer hersteld kan worden. De hoogte van die vergoeding wordt berekend op basis van objectieve criteria zoals die bijvoorbeeld ook gelden bij de berekening van de WW. Of je zou kunnen zeggen dat de werkgever dan gewoon opdraait voor de WW kosten voor een bepaalde periode gerelateerd aan het aantal dienstjaren.
De risico’s dat je als werkgever achteraf opdraait voor de WW en de werkelijke juridische kosten van de werknemer zouden meer dan voldoende stimulans moeten zijn voor werkgevers om niet overhaast tot ontslag over te gaan. De werknemers zijn hierdoor op een veel goedkopere manier beschermd dan door het wetsvoorstel dat thans klaarligt om goedgekeurd te worden door de tweede kamer. Tijd om het wantrouwen ten opzichte van de Nederlandse werkgevers te laten varen, we leven immers niet meer in 1945 maar in 2013.
Wat is de werkelijkheid na goedkeuring van het wetsvoorstel?
Nog steeds 2 routes maar geen keuzevrijheid meer
Niets van wat u als ondernemer wenselijk vindt zult u terugvinden in het nieuwe ontslagrecht. Er blijven nog steeds twee ontslagroutes (kantonrechters of UWV). Alleen daar waar je als werkgever eerst nog een keuze had om de meest gunstige route te kiezen, heb je die keuze straks (waarschijnlijk per 1 juli 2014) niet meer. In geval van bedrijfseconomische redenen en langdurige ziekte ben je voortaan verplicht via het UWV te gaan. Ontslag om persoonlijke redenen en verstoorde arbeidsverhouding moet via de kantonrechter gaan. Bij gecombineerde ontslaggronden (bedrijfseconomisch en persoonlijk disfunctioneren) is het nog onduidelijk maar waarschijnlijk moet je dan naar de kantonrechter. In feite dus een beperking voor de werkgevers.
Jarenlang procederen nu ook in het ontslagrecht
Een andere redelijk dramatische werkelijkheid is dat anders dan voorheen hoger beroep en cassatie mogelijk is geworden zowel bij een beschikking van de kantonrechter als de UWV. Dit betekent langere periodes van onzekerheid voor zowel de werknemer als de werkgever, terwijl het bedrijf ondertussen doorgaat en het werk gedaan moet worden. Verder betekent dit ook behoorlijk extra juridische kosten vooral voor werkgevers. Om maar niet te spreken van het verhogend effect op de schikkingsbedragen om het risico van hoger beroep te willen afkopen, daar waar dat eerst niet het geval was. Uiteindelijk is dit allemaal niet in het belang van werknemers want als werkgevers in deze lastige tijden nog hogere kosten hebben om hun personeel te ontslaan, kunnen ze minder personeel aannemen, met als gevolg minder vaste banen.
Uiteraard is de Raad voor rechtspraak hier wel enthousiast over, zo schrijft zij letterlijk in haar advies d.d. 27 augustus 2013. De VVD en de PvDA met de Raad voor Rechtspraak zijn immers van mening dat hoger beroep en cassatie nodig zijn omdat de gevolgen van een ontbindingsbeschikking zo groot kunnen zijn voor partijen. We weten allemaal dat hiermee voornamelijk gedoeld wordt op de gevolgen voor werknemer en de staatskas. Immers die zal dan weer belast wordt met een nieuwe werkeloze.
In het verlengde daarvan is het logisch de overheid dus blij met deze wijziging omdat de rechtspraak hierdoor immers meer werk krijgt. Dat zal naar verwachting zo’n 6,5 miljoen extra aan overheidslasten met zich meebrengen en wie zal dat moeten betalen? Juist ja, de belastingbetaler.
Nieuwe ontslagcriteria te gedetailleerd
De huidige open normen: “gewichtige en dringende redenen” voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op persoonlijke gronden worden vervangen door gedetailleerde ontslagcriteria.
De praktijk laat al zien dat de kantonrechter niet gemakkelijk een overeenkomst ontbindt of weigert te ontbinden als daartoe echt de noodzaak ontbreekt resp. aannemelijk is gemaakt. Het is me dan ook totaal niet duidelijk waarom de kantonrechter gebonden zou moeten zijn aan de ontslagcriteria waaraan het UWV zich moet houden. Dit maakt het ontslagrecht, wat eigenlijk vereenvoudigd moet worden, alleen maar ingewikkelder. De gedetailleerde criteria zorgt alleen maar voor risico op lacunes. Dit zal overigens veel invloed hebben op de werkbelasting van de rechters en procedures alleen nog maar meer vertragen.
Transitievergoeding
Daar waar de transitievergoeding een algehele verlaging van afvloeiingskosten ten opzichte van de ontslagvergoedingen teweeg had moeten brengen, is dat effect al lang verdwenen. De ontslagvergoedingen zijn immers al omlaag gegaan, waarschijnlijk door de crisis. De vraag is dan ook of die transitievergoeding nog kostenverlagend gaat werken. Dat zou opnieuw onderzocht moeten worden.
Hoewel je zou verwachten dat de transitievergoeding een relatief eenvoudige berekening is, zijn het vooral de criteria van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemers (als weigeringsgrond) of aan de zijde van werkgever (voor een extra vergoeding) die het weer ingewikkeld maken. Heel veel zal er hierdoor m.i. niet veranderen. De C factor komt gewoon weer om de hoek kijken terwijl het loon en het aantal dienstjaren nog steeds een rol spelen, hoewel in een iets andere variatie. Veel vernieuwing brengt dit m.i. niet. Het is weer veel van hetzelfde.
Uiteraard zijn die verwijtbaarheidscriteria nog niet vastgesteld, dat moet nog gebeuren door de sociale partners. Save the best for last. Dat gaat wat worden nog in de tweede kamer.
Tot slot wordt door deze vergoeding ook een ongewenste nevenwerking verwacht. Nu werknemers die korter dan 2 jaar in dienst zijn per definitie geen vergoeding krijgen, zullen hierdoor werknemers zelden nog zelf opstappen binnen 2 jaar. Ze zullen kost wat kost blijven zitten ook al werkt het van geen kanten met als gevolg dat dit een negatief effect zal hebben op de productiviteit e.d. De mobiliteit zal hierdoor juist belemmerd worden en zo ook de hele doelstelling van het wetsvoorstel. Dat was immers het bevorderen van de mobiliteit, de doorstroom op de arbeidsmarkt.
Terugdringing van de flexibiliteit
Bij die laatste doelstelling zou je juist denken aan het vergroten van de flexibiliteit, zeker in economisch slechtere tijden. Helaas wil het wetsvoorstel nou juist de flexibele schil zoveel mogelijk terug dringen. Zo wordt de ketenregeling aangepast zodanig dat je na het derde contract straks een time out van 6 maanden in plaats van 3 maanden moet geven om aan de nieuwe keten voor bepaalde tijd te beginnen.
Verder kan je bij contracten voor een bepaalde tijd die minder dan 6 maanden bedragen kan geen proeftijd meer overeenkomen. Het is best lang als je de rit 6 maanden moet uitzitten met iemand die totaal niet geschikt is gebleken. Voor een startende ondernemer of bijna failliete ondernemer kan dit een nekslag zijn. Op zich kan je dan wel kiezen voor een uitzendovereenkomst maar dat is vaak te duur of voor een eerste arbeidsovereenkomst voor 1 maand maar dan heb je al de eerste overeenkomst van de keten opgesoupeerd. Geen vooruitgang dus.
Concurrentiepositie wordt lastiger te beschermen
Het beschermen van je concurrentiepositie zal voortaan ook alleen maar lastiger worden. Leuk voor de mobiliteit en rechtspositie van de werknemer maar de werkgever heeft steeds meer het nakijken bij overtreding van een concurrentie beding door ex werknemers. Er mag namelijk voortaan alleen sprake zijn van een concurrentiebeding als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is afgesloten. Op zich is wel een uitzondering mogelijk maar dan moet het beding noodzakelijk zijn wegens bedrijfs- of dienstbelangen. Dit zal schriftelijk gemotiveerd moeten worden.
Conclusie
Het gevolg van dit nieuwe ontslagrecht is dat onze concurrentiepositie als Nederlandse werkgevers er niet verder op vooruit zal gaan. In deze economisch zwakkere tijden zou je dan ook verwachten dat daar voornamelijk aan gedacht wordt temeer omdat de werkgelegenheid daar uiteindelijk mee gediend is. Immers hoe meer landen Nederland aantrekkelijker gaan vinden als vestigingsland, hoe meer werk we binnenhalen. Het ontslagrecht zoals het nu is en nog meer zal worden is m.i. net zoiets als de hypotheekrente aftrek. Een kunstmatige hoge bescherming die uiteindelijk leidt tot verval van datgene dat je juist beoogde te beschermen, productiviteit en werkgelegenheid.
Hella Vercammen is eigenaar van The Legal Company B.V., gespecialiseerd in het contractenrecht en arbeidsrecht voor de schoonmaak-en glazenwassersbranche ter voorkoming van juridische problemen door het geven van advies en opstellen en reviewen van contracten. www.thelegalcompany.nl
