Het aktuele politieke tumult is zo heftig dat veranderingen die voortvloeien uit ‘oude politiek’ nauwelijks nog aan bod komen. Zo zal het velen wellicht ontgaan zijn dat er onlangs, op 30 oktober 2012, een wetsvoorstel Aanbestedingswet is aangenomen door de Eerste Kamer. Deze is thans voor advies voorgelegd aan de Raad van State. Aan deze nieuwe aanbestedingswet zijn verbonden een Aanbestedingsbesluit, een Klachtenregeling Aanbesteden, een Richtsnoer Leveringen en Diensten, en een Gids Proportionaliteit. Gestreefd wordt naar invoering per 1 januari 2013.
Door John Tabbers (johntabbers@upcmail.nl), onafhankelijk aanbestedingsadviseur.
In deze nieuwe wetgeving is getracht een plaats in te ruimen voor de praktijkervaringen die opgedaan zijn in de periode na invoering van de lopende wetgeving, ongeveer zeven jaar geleden en met name is getracht een aantal knelpunten weg te nemen. Dit betekent niet dat deze nieuwe wetgeving voorlopig ongewijzigd zal blijven. Een op handen zijnde wijziging van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is nog niet in dit wetsvoorstel opgenomen. De effecten hiervan zullen in latere fase via een wijziging van de Aanbestedingswet verwerkt worden .
Motiveren van keuzes
Wat gaan inschrijvers op aanbestedingen merken van de veranderingen?
Laat ik voorop stellen dat de mate waarin u iets zult merken in grote mate zal afhangen van de intensiteit waarmee aanbestedende diensten de veranderingen zullen doorvoeren in de besteksdocumenten en in de operationele uitvoering van het aanbestedingsproces. Uw positie hierbij hoeft echter verre van afwachtend te zijn: de nieuwe aanbestedingswet biedt legio mogelijkheden om traag reagerende aanbesteders bij de kladden te grijpen aangezien zij de aanbestedende diensten de verplichting oplegt om veel van hun keuzes in de aanbestedingsprocedure te motiveren. Leidraad hierbij wordt gevormd door de Gids Proportionaliteit waarvan het gebruik verplicht wordt gesteld. Daarbij gelden er nu ook regels voor opdrachten ónder de Europese drempelbedragen terwijl er tevens regels opgesteld zijn met betrekking tot het splitsen en samenvoegen van opdrachten.
Loop ik de wettekst artikelsgewijs na dan wil ik met name wijzen op het volgende:
Een aanbestedende dienst moet bij iedere opdracht op objectieve gronden kiezen welk type aanbestedingsprocedure hij gaat gebruiken en welke ondernemers hij toelaat tot de procedure. En nu komt het: de aanbestedende dienst moet op verzoek van de ondernemer zijn keuze schriftelijk motiveren (zie art.1.4).
Een aanbestedende dienst moet zorgen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde bij het aangaan de overeenkomst (zie art.1.4). U begrijpt dat dit een thema is dat zal bijdragen aan de omzet van juristen. Tegelijkertijd echter biedt het een trigger voor ondernemers om zich te gaan profileren op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen (MVO) en het creëren van Social Return. In dit verband is van belang dat in de Eerste Kamer een motie-Vlietstra (PvdA) breed gesteund werd waarin gepleit werd voor het vinden van werk(ervarings)plaatsen voor langdurig werklozen en arbeidsgehandicapten.
Opdrachten mogen niet onnodig worden samengevoegd en áls opdrachten worden samengevoegd moet de aanbestedende dienst dit in de aanbestedingsstukken motiveren (zie art.1.5). Daarbij móet een opdracht worden opgedeeld in meerdere percelen en als dit niet passend is, moet de aanbestedende dienst dit in de aanbestedingsstukken motiveren.
Dit zal een heikel thema worden dat pas na de nodige casuïstiek in rustiger vaarwater terecht zal komen. Wel is duidelijk dat de juridische positie van inschrijvers ten opzichte van aanbesteders hiermee aanzienlijk sterker is geworden en dat het enig perspectief biedt voor minder-grote inschrijvers.
Eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers en inschrijvingen moeten in redelijke verhouding staan tot de opdracht (art.1.10, 1.13 en 1.16). Bij Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB) wordt er een richtsnoer aangewezen met voorschriften hoe aan te wijzen aanbestedende diensten hieraan uitvoering moeten geven. Inmiddels is er een Gids Proportionaliteit geformuleerd die alle aanbestedende diensten moeten toepassen. Een aanbestedende dienst die afwijkt van de voorschriften in deze Gids dient deze afwijking in de aanbestedingsstukken te motiveren.
U begrijpt dat over het thema Proportionaliteit nog veel gesteggeld zal gaan worden.
Geschiktheidseisen mogen geen betrekking hebben op de omzet, tenzij een aanbestedende dienst dit met zwaarwegende argumenten motiveert in de aanbestedingsstukken (art.2.9). Als er toch eisen gesteld worden, dan mag de omzeteis niet meer dan 300% van de opdrachtwaarde bedragen.
Een aanbestedende dienst is verplicht te gunnen op basis van het criterium EMVI (art.2.114). Toepassen van het criterium Laagste Prijs mag alleen als de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken motiveert waarom.
Aanvullend aan de geformuleerde regelgeving komt de overheid met een aantal nieuwe beleidsmaatregelen. Deze moeten richting gaan geven aan de praktijk van het aanbesteden en verdere professionalisering van aanbestedende diensten ondersteunen en stimuleren. Dit aanvullende beleid zal in nauwe samenwerking met PIANOO –het expertisecentrum voor aanbesteden van de overheid-, aanbestedende diensten en ondernemers worden ontwikkeld. Hieronder valt onder meer het instellen van een Commissie van aanbestedingsexperts/Klachtenloket.
Positie inschrijver versterkt
Alles overziende heb ik het gevoel dat in de relatie aanbestedende dienst versus inschrijver, de positie van de inschrijver versterkt wordt met name doordat de omvang van het grijze gebied waarover de aanbesteder tot nu toe –soms met een behoorlijke dosis willekeur- kan beschikken, in principe wezenlijk ingeperkt wordt door handelingsvoorschriften en motiveringsvereisten.
Ik verwacht echter niet dat dit snel zal doorwerken ten gunste van inschrijvers en wel om twee redenen: aanbestedende diensten op het nivo van Rijksoverheid, Provincies, Gemeenten en alle overige aanbestedingsplichtige organisaties zullen de komende jaren de handen vol hebben om samenvoegings- en afslankingsoperaties te verwerken terwijl vele inschrijvers prioriteit zullen geven aan ‘het hoofd boven water houden’ boven het vergaren van aanbestedingsrechtelijke expertise en het voeren van klachtenprocedures.
Uitdaging voor OSB?
Er is echter één groep die glimlachend toeziet: de adviseurs. Immers, geen makkelijker omzet dan omzet die gegenereerd wordt door veranderende wetgeving. Juist zij zullen in de gelegenheid zijn om zich theoretisch én in praktijk te verdiepen in de totaliteit van de nieuwe aanbestedingswet- en regelgeving en daaropvolgende praktijkuitwerkingen en casuïstiek.
Toegesneden naar de schoonmaakbranche zou dit echter een uitdaging voor OSB kunnen vormen om te komen tot algemene kennisoverdracht, bij voorkeur aan de hand van konkrete aktuele aanbestedingsdocumenten. Op deze manier zou OSB een meerwaarde kunnen bieden die uitgaat boven het individuele inschrijversbelang.
Bronnen:
