Van onze partner The Legal Company

Zijn er spelregels rondom onderhandse aanbestedingen?

Zowel landelijk als Europees is er veel regelgeving rondom officiële publieke aanbestedingen die ook van toepassing zijn bij heraanbesteding van schoonmaakopdrachten. Hiermee kan er op een eerlijke, gelijke en transparante manier een opdrachtnemer worden gekozen. Deze regels geven een duidelijk en streng kader. De aanbestedingsregels dragen bij aan de bestrijding van corruptie en vriendjespolitiek. De meeste van deze (internationale) spelregels gelden alleen voor (semi) overheidsinstellingen (de aanbestedende dienst).

Geschreven door Hella Vercammen, directeur The Legal Company

Betekent dat nu dat er geen enkele spelregels zijn voor de onderhandse aanbestedingen (de zogenaamde ‘private aanbestedingen/contractwisselingen’) waarbij meerdere schoonmaakbedrijven gevraagd worden door private opdrachtgevers om een offerte uit te brengen? Het antwoord is: nee! Ook daar gelden er pré contractuele spelregels. Het is handig voor u als schoonmaakbedrijf om die spelregels te kennen, zodat u daarop kan anticiperen bij het meedoen aan de “aanbesteding”. Doel is natuurlijk dat u uw inschrijving/offerte beoordeeld (en liefst gegund) wilt krijgen op grond van eerlijke en transparante criteria.

Welke wetten gelden ook al weer voor een aanbesteding van een overheidsinstelling?

Aanbestedingen die georganiseerd worden door een (semi) overheidsinstelling moeten voldoen aan de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit. Als de waarde van zo een opdracht boven de Europese drempelwaarde uitkomt, dan dient de opdracht zelfs Europees te worden aanbesteed en aan die regels ook te voldoen. Die drempelwaardes worden elke 2 jaar vastgesteld, maar nu is die voor overheidsopdrachten als volgt:

Leveringen en diensten voor centrale overheden – € 139.000,- excl. btw

Leveringen en diensten voor decentrale overheden – € 214.000,- excl. btw

Private opdrachtgevers passen onnodig de (Europese) aanbestedingsregels toe

In de praktijk zien wij dat private opdrachtgevers vaak toch onnodig alle wettelijke regels volgen. En soms zelfs een onnodige Europese aanbesteding organiseren. En dat is zonde, want veel regionale schoonmaakbedrijven laten Europese aanbestedingen liever links liggen, zo blijkt uit onderzoek van Service Management.  

Aan de andere kant is het niet zo dat er helemaal geen regels gelden voor private aanbestedingen. In deze blog vertellen wij waar u juridisch rekening mee dient te houden bij een private aanbesteding. Daarbij zijn er enige gelijkenissen met de aanbestedingsregels.

Redelijkheid en billijkheid in de fase voor het sluiten van het contract

Bij officiële aanbestedingen moeten de partijen zich ten eerste, voordat het contract daadwerkelijk is gesloten, redelijk en billijk naar elkaar gedragen. Dit brengt met zich mee dat aanbieders die er (gerechtvaardigd) op mochten vertrouwen dat zij de opdracht zouden krijgen, recht hebben op een schadevergoeding, als zij de opdracht niet krijgen.

Wat veel mensen niet weten is dat ook private partijen vóór het sluiten van contracten, dus in de offerte fase, gebonden zijn aan dergelijke spelregels. Dit houdt in dat een partij bijvoorbeeld vanaf een bepaald punt in de onderhandelingen zich niet zomaar ineens mag terugtrekken uit de onderhandelingen. Dit mag niet meer als de onderhandelingen al in een zover gevorderd stadium zijn, dat de andere partij er op mocht vertrouwen dat het contract tot stand zou komen. Dit vertrouwen moet natuurlijk wel gerechtvaardigd zijn. Dat wil zeggen dat het gebaseerd moet zijn op gedragingen (partijen zijn al begonnen met de uitvoering) of dat over de hoofdlijnen al overeenstemming bestaat of bijvoorbeeld dat er een toezegging van de andere contractspartij is gedaan. Als dit het geval is, kan er een schadevergoeding verschuldigd zijn door de partij die de onderhandelingen afbrak. Hoe hoog deze vergoeding is, hangt af van het stadium waarin de onderhandelingen zich bevonden. In het meest vergaande geval kunt u zelfs recht hebben op de hoogte van de winst die je had kunnen maken als u de opdracht had gekregen.

Beginselen van aanbesteding ook van toepassing bij private aanbestedingen?

In de Aanbestedingswet staan de volgende aanbestedingsbeginselen:

• Het gelijkheidsbeginsel
• Het non-discriminatiebeginsel
• Het transparantiebeginsel
• Het proportionaliteitsbeginsel

Wanneer zijn deze aanbestedingsbeginselen van toepassing op een private aanbesteding?

Een tijd lang ging iedereen ervan uit dat deze beginselen altijd van toepassing waren op private aanbestedingen. Zowel de Hoge Raad als lagere rechters oordeelden dat de private opdrachtgever zich volledig aan alle aanbestedingsbeginselen moest houden. Met de uitspraak KLM/CCC van de Hoge Raad kwam hier een eind aan.

KLM/CCC: Een private aanbestedende dienst heeft veel contractsvrijheid

In deze zaak had KLM een aanbesteding uitgeschreven voor een schoonmaakopdracht. Uiteindelijk hebben ze slechts 1 bedrijf de mogelijkheid gegeven om de offerte naar beneden bij te stellen. KLM heeft vervolgens ook dit bedrijf de opdracht gegund. De andere schoonmaakbedrijven hebben KLM daarom voor de rechter gedaagd. Zij vonden dat deze manier van aanbesteding in strijd was met het gelijkheidsbeginsel en het non-discriminatiebeginsel. Het verweer van KLM was dat zij deze manier van aanbesteding duidelijk van tevoren hadden vermeld in de aanbestedingsvoorwaarden. De Hoge Raad ging mee met het verweer van KLM. Zij oordeelden dat de Aanbestedingswet niet van toepassing is. Partijen hebben dus contractsvrijheid en mogen in beginsel alles afspreken wat ze willen. Dat betekent dat een private aanbestedende dienst (zoals KLM) in principe ook de aanbestedingsbeginselen kan uitsluiten.

Een nieuwe regel was geboren. Of de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn hangt dus voornamelijk af van wat de aanbieders uit de aanbestedingsvoorwaarden mochten afleiden.

Nadere rechtspraak nuanceert deze laatste rechtsregel:

Later is de bovenstaande regel verder aangepast. De rechter maakt vanaf de uitspraak PG Goutum/Smederij een onderscheid in de situatie van de aanbesteding. Hier organiseerde Goutum een aanbesteding voor smederijen. Goutum vertelde aan smederij A dat zij weliswaar de laagste inschrijver was, maar dat het werk is opgedragen aan smederij B, vanwege eerdere positieve ervaringen met deze smederij. Smederij A vond dit in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel en stapte naar de rechter. In de aanbestedingsvoorwaarden was echter niks gezegd over de beginselen. Het Hof moest dus oordelen of deze nu van toepassing zijn of niet. Het Hof zei toen iets soortgelijks als het volgende: Als de aanbestedende dienst een relatief kleine speler is op de markt waarin de opdracht wordt aanbesteed, dan zijn de beginselen niet van toepassing, tenzij uit de aanbestedingsvoorwaarden anders blijkt. Als de aanbestedende dienst wel een grote speler is, dan zijn de beginselen wel van toepassing, tenzij hiervan in de voorwaarden wordt afgeweken.

Hoe werkt dit in de praktijk?

Als de aanbestedende dienst een grote speler is op de relevante markt waarin de opdracht wordt uitbesteed, dan doet de aanbestedende dienst er verstandig aan om deze beginselen expliciet uit te sluiten in de aanbestedingsvoorwaarden. De aanbieders accepteren deze voorwaarden door zich in te schrijven op de aanbesteding. Aan de aanbieders dus de tip om te checken of deze beginselen expliciet zijn uitgesloten.

Samenvattend kan dus gezegd worden dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn als:

• De aanbestedende dienst een grote speler is en de beginselen niet expliciet heeft uitgesloten in de aanbestedingsvoorwaarden;
• De aanbestedende dienst een kleine speler is en de beginselen van toepassing worden verklaard in de aanbestedingsvoorwaarden.

Zijn de aanbestedingsbeginselen van toepassing in een private aanbesteding? Dan moet de aanbestedende private partij zich houden aan de officiële aanbestedingsbeginselen. In de praktijk betekent het dat inschrijvers gelijk behandeld moeten worden. Om te zorgen dat die gelijke behandeling er is moet vooraf duidelijkheid bestaan over de eisen waaraan een inschrijving moet voldoen en over de selectie- en gunningscriteria. Ook moet de uiteindelijke beslissing om een partij de opdracht te gunnen goed gemotiveerd worden en kenbaar zijn voor alle deelnemers. Het proportionaliteitsbeginsel brengt op zijn beurt weer mee dat de aanbestedende dienst een goede afweging moet maken van de gevolgen bij het wel of niet gunnen van de opdracht aan een partij.

Waar moet een deelnemend schoonmaakbedrijf bij private (her)aanbestedingen dus op letten?

• Kijk of de private opdrachtgever een duidelijk kader heeft neergezet voor de aanbesteding en of deze zich vervolgens houdt aan hun eigen voorwaarden;
• Stel dus ook vast of de aanbestedingsbeginselen(geheel of gedeeltelijk) wel of niet van toepassing zijn verklaard of dat deze expliciet zijn uitgesloten;
• Let erop of de private opdrachtgever in de voorwaarden heeft opgenomen dat de opdracht pas definitief is gegund bij de ondertekening van de opdrachtovereenkomst door de opdrachtgever en opdrachtnemer. Dit voorkomt een schadeclaim gebaseerd op de goede trouw.
• De aanbestedingsvoorwaarden kunnen soms onduidelijk zijn. Vraag daarover alsnog duidelijkheid! Dat wordt dan ook onderdeel van de pré contractuele fase en goede trouw.

  Samenvattend:

• Alleen (semi-)overheidsinstellingen zijn verplicht zich te houden aan de Aanbestedingswet.
• In beginsel gelden de aanbestedingsbeginselen wel als de aanbestedende dienst een grote speler is op de relevante markt waarin de opdracht wordt uitbesteed (en dus niet als de aanbestedende dienst niet zo een grote speler is).
• Private aanbestedende diensten hebben de vrijheid om zelf de inhoud van de aanbesteding te bepalen en mogen de aanbestedingsbeginselen dus ook uitsluiten of juist van toepassing verklaren.
• Partijen moeten zich altijd redelijk en billijk gedragen tegenover elkaar, ook voordat het contract is getekend.

Vragen of advies?

De bedrijfsjuridisch adviseurs van The Legal Company zijn gespecialiseerd in het arbeidsrecht, contractenrecht, ondernemingsrecht en privacyrecht voor de schoonmaakbranche. Mocht u naar aanleiding van het bovenstaande vragen hebben/ juridisch advies willen? Of heeft u juridisch advies nodig over een andere kwestie? Neem dan contact met ons op door te mailen naar info@thelegalcompany.nl of te bellen naar 020-3450152.