Van onze partner The Legal Company

Hoe vermijdt u dat ZZP’ers worden gezien als (goed beschermde) werknemers?

De hoogste rechters van Nederland hebben onlangs weer een belangrijke uitspraak gedaan die nog een keer bevestigt wanneer ZZP’ers toch eigenlijk behandeld moeten worden als werknemers in loondienst. Het maakt volgens deze Hoge Raad echt niet uit wat ‘werkgever’ en ‘werknemer’ over de arbeidsrelatie afspreken. De rechter vindt het alleen belangrijk hoe de partijen feitelijk tijdens het werk met elkaar zijn omgegaan, ongeacht het label wat ze er zelf aangeven.

Ook in de schoonmaak wordt er veel gebruik gemaakt van ZZP’ers. Zo’n ZZP werkkracht kan voor het arbeidsrecht, omdat er in de loop van de tijd een gezagsrelatie is ontstaan, feitelijk toch een werknemer in loondienst zijn geworden. Ondanks dat beide partijen echt een ZZP overeenkomst van opdracht wilden aangaan. Als de ZZP’er ziek wordt, of niet meer wordt ingehuurd, zou hij in dat geval toch kunnen stellen dat hij een werknemer in loondienst was, en loondoorbetaling kunnen vorderen. Dit vanwege de verplichting tot doorbetaling bij ziekte en de ontslagbescherming. In dit artikel vertelt The Legal Company wat u moet doen, maar vooral laten om dat soort situaties te voorkomen.

De arbeidsovereenkomst

Wanneer is er (toch) sprake van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst van opdracht? Daarvoor moet gekeken worden of de elementen van een arbeidsovereenkomst feitelijk aanwezig zijn in de contractuele relatie.

Er is sprake van een arbeidsovereenkomst bij:

–  een verplichting tot het verrichten van arbeid;
–  waarbij de werkgever verplicht is loon te betalen; en
–  de werkgever gezag heeft over de werknemer.

De toets van de rechter

De gezagsrelatie is daarbij het meest belangrijk. De elementen van arbeid en loon (beloning) zijn bijna altijd wel aanwezig. Bij de beoordeling van de gezagsrelatie gaat het erom dat een werknemer in loondienst instructies moet opvolgen van zijn werkgever over hoe hij te werk gaat. Een ZZP’er heeft die instructies niet nodig, als hij het werk maar gedaan krijgt, dus het resultaat oplevert. Hij heeft dus alle vrijheid in hoe hij dat werk doet. Wanneer een rechter moest toetsen of er sprake was van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, dan keek hij oorspronkelijk ook naar wat de partijen samen hebben bedoeld (de partijbedoeling), als ook naar de daadwerkelijke (feitelijke) uitvoering van de overeenkomst. De partijbedoeling betekent in feite, wat hebben partijen bij het sluiten van de overeenkomst nou écht gewild.

Groen/Schoevers zaak

In een eerdere uitspraak van de Hoge Raad heeft zij zich gebogen over een claim van een fiscalist, de heer Groen, die ook wel eens les gaf op de onderwijsinstelling Schoevers. Hij deed dit als opdrachtnemer (ZZP’er). Schoevers zegt op een gegeven moment op en meneer Groen betoogde dat hij eigenlijk werknemer was en dus loon doorbetaald moet krijgen zolang de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig was beëindigd (lees: ontslagen wordt via de rechter). In deze zaak acht de Hoge Raad het wel dégelijk van belang dat de wil van meneer Groen bij het sluiten van de overeenkomst expliciet gericht was op het aangaan van een overeenkomst van opdracht. Mede gelet op zijn maatschappelijke positie, dus opleiding en ervaring met deze materie vanuit fiscaal oogpunt, kan hij daar dus niet later op terugkomen. Zeker niet omdat er ook geen gezagsrelatie is ontstaan.

Wat is er nou veranderd na de recente Hoge Raad uitspraak?

Na 6 november 2020 geldt dat de partijbedoeling helemaal niet relevant meer is. Dit betekent dat bij de beoordeling of de overeenkomst van opdracht toch feitelijk een arbeidsovereenkomst is, de wil van de ZZP’er bij het aangaan van de overeenkomst, hoe nadrukkelijk ook, geen enkele rol meer speelt. Dus ook al wilde de ZZP’er niet als werknemer in dienst treden, dan nog kan hij alsnog later beroep doen op de extra voordelen van een werknemer in loondienst, mits er feitelijk wel ondertussen een gezagsrelatie is ontstaan.

Is dit wenselijk?

Dit is op zich wenselijk en logisch voor laag geschoold personeel, omdat zij soms niet zo goed de financiële en juridische consequenties van hun keuze om als ZZP-er te gaan werken, kunnen overzien. Voor hoog opgeleide ZZP’ers ligt dat ons inziens anders. Een duur ingehuurde ZZP’er is beter in staat die keuzes te maken en zichzelf te beschermen tegen ziekte en werkeloosheid door hier voorzieningen voor te treffen.

Decalarbele uren B.V.’s zonder risico voor opdrachtgevers/inleners

U ziet dan ook soms dat deze goed betaalde ZZP-ers werken met een declarabele uren BV (via Impectforce of UniForce of soortgelijke organisaties). Dan zijn ze in loondienst bij een eigen BV samen met Impectforce of Uniforce die de zeggenschap hebben en er dus een gezagsrelatie is. In de BV worden loonheffing en premies afgedragen omdat er sprake is van loondienst. Dan kan de opdrachtgever/inlener die de ZZP-ers via de BV inhuurt, daar in principe nooit op worden aangesproken door de fiscus. Ook kan de ZZP-er geen loondienst claimen bij de opdrachtgevers. Deze constructie brengt maandelijks kosten met zich mee en dus is dat voor laag betaalde ZZP-ers geen optie, daargelaten dat het ook best ingewikkeld is.

Wat betekent dit voor schoonmaakondernemers die ZZP’ers inhuren, of dat gaan doen?

ZZP’ers die zonder zo’n BV werken kunnen nu dus gemakkelijk zeggen dat er altijd al sprake was van een arbeidsovereenkomst indien er onder gezag wordt gewerkt. Betekent dit dan dat u maar beter kunt stoppen met het gebruik van ZZP’ers? Nee, zolang u zich houdt aan de spelregels waardoor er géén gezagsrelatie ontstaat, hoeft u daar niet bang voor te zijn. Echter, indien u willens en wetens door blijft werken met ZZP-ers terwijl ze net zoals uw eigen werknemers, volledig op dezelfde wijze worden aangestuurd en behandeld, dan loopt u zeker het risico op naheffingen en claims van de fiscus en deze ZZP-ers. Zeker als u ze aan de kant zet. Mocht een ZZP-relatie echt niet mogelijk zijn, vergeet dan niet dat u altijd nog gebruik kunt maken van tijdelijk en flexibele arbeidscontracten, zoals een MUP of een min-maxovereenkomst. Ook is een payrolkracht of uitzendkracht nog altijd mogelijk. Daarmee bouwt u de nodige flexibiliteit in.

Belangrijke tips om te zorgen dat er geen gezagsrelatie ontstaat:

1. Voorkom dat u leiding en toezicht houdt over de ZZP’er;
2. Zorg voor zo min mogelijk gelijkenissen met uw personeel;
3. Laat de ZZP’er vrij om te bepalen waar en wanneer hij werkt;
4. Laat de ZZP’er vrij om zijn eigen zaken te regelen’;
5. Laat een expert naar de opdrachtovereenkomst kijken om te zorgen dat er geen werknemerselementen in staan;
6. Vul de ZZP webmodule van de overheid in vanaf 11 januari 2021.

Vragen of advies?

Heeft u nu al als schoonmaakondernemer hulp nodig bij het opstellen of beoordelen van uw bestaande ZZP-contracten, of heeft u vragen over uw ZZP’ers of hulp/advies nodig? De bedrijfsjuridisch adviseurs van The Legal Company, kunnen u hierbij uiteraard helpen. Wij zijn gespecialiseerd in het contracten- en arbeidsrecht voor de schoonmaakbranche. Neem contact met ons op via ons contactformulier of bel 020-3450152.

Masterclass flexibele relaties 15 en 22 april 2021

Precies weten hoe u een gezagsrelatie kunt voorkomen en welke inhoud uw ZZP contracten moeten hebben? Dat kunt u leren tijdens de online masterclass Werken met flexibele arbeidskrachten. Ook vertellen wij u in die masterclass alles over de flexibele arbeidscontracten en de do’s en don’ts rondom deze arbeidscontracten.