Het is haast onopgemerkt gebleven (!) maar zowel op 21 januari 2014 als op 20 mei 2014 zijn er rechterlijke uitspraken geweest waarbij artikel 38 schoonmaak cao het juist in de hand werkt dat de achtergebleven werknemers op grond van artikel 38 cao, zoals objectleiders of zieke werknemers, alsnog moeten worden overgenomen met alles erop en eraan door het winnende schoonmaakbedrijf! Artikel 38 schiet hiermee mijns inziens volledig haar doel voorbij.
Door Hella Vercammen, lid juridische redactie
Zo heeft de kantonrechter te Groningen op 21 januari 2014 bepaald dat een objectleidster voor de duur van 17 uur per week overgenomen moest worden door het nieuwe schoonmaakbedrijf. De belangrijkste overweging was omdat het ging om behoud van de economische eenheid waarvan de objectleidster onderdeel uitmaakte. Dat er sprake was van die economische eenheid kwam met name omdat het merendeel van de werknemers werkzaam op het overgenomen object een arbeidsovereenkomst kregen aangeboden en hebben aanvaard. Uiteraard gebeurde dit weer onder de verplichtingen van artikel 38 cao!
Beveiligingsbranche
Op 20 mei 2014 is dit standpunt nog eens bevestigd door de hogere rechter, te weten door het Hof Den Bosch maar dan in de beveiligingsbranche. Ook daar geldt een soortgelijke contractwisseling paragraaf artikel 96 uit de beveiliging cao. Juist omdat er sprake was van aanbiedingen in het kader van de contractwisseling paragraaf was er sprake van Overgang Van Onderneming (OVO). De doorslaggevende omstandigheden voor het Hof waren dat het bij beveiliging gaat om een arbeidsintensieve activiteit (net als in de schoonmaak) én 16 van de 19 werknemers zijn overgenomen die in dit geval fulltime dedicated waren bij twee vestigingen van Cargill. Dat die aanbieding en overname plaats vond vanwege artikel 96 cao deed niet ter zake volgens het Hof!
Hierdoor zijn alle werknemers van het verliezende beveiligingsbedrijf Trigion via de toepasselijkheid van artikel 96 van de cao uiteindelijk met toepassing van de overgang van onderneming regels in dienst gekomen bij HSN het winnende beveiligingsbedrijf! Selectie en afbouw tot cao norm was dus niet meer toegestaan.
Reddingsbootje wordt sleepboot
Artikel 38 werkt inmiddels als een paard van Troje. Dit terwijl het oorspronkelijke doel was om extra bescherming te geven daar waar werknemers anders buiten de OVO boot zouden vallen. Velen konden zich daar destijds nog wel in vinden maar ik vraag me af of dat nu nog steeds het geval is, nu blijkt dat het reddingsbootje van artikel 38 cao ondertussen de sleepboot van de OVO is geworden.
Ook al heeft iemand korter dan 1,5 jaar op het object gewerkt, of beschikt deze niet over een branche erkend diploma, is hij/zij langer dan 26 weken ziek, is de functie objectleider, is werknemer AOW gerechtigd, etc. Als deze mensen op het over te nemen object werken dan hebben ze allemaal het recht om overgenomen te worden.
Deze ontwikkeling lijkt mij niet gunstig voor alle betrokken partijen. Voor kleinere werkgevers vrees ik het meeste die juist de hoge salarissen, de kosten van ziek en onopgeleid personeel er niet extra bij kunnen hebben. Je mag niet meer selecteren en ook niet afbouwen. Je krijgt dan al snel te veel personeel en de vreemde situaties dat je misschien wel je eigen personeel moet ontslaan door de overtolligheid en afspiegeling. Om maar niet te spreken van de hoge kosten van de ontslagprocedures.
Grondige evaluatie
Tijd voor een grondige evaluatie met alle partijen over hoe die risico’s in te dammen. Het is ook tijd voor een evaluatie van de toepassing van artikel 38 cao zelf en de praktijkproblemen die daardoor in toenemende mate ontstaan tussen werkgevers, werknemers en opdrachtgevers. Dit was ook een van de redenen waarom de AVV discussie zo hevig oplaaide rondom artikel 38 cao bij contractwisseling tussen gebonden en ongebonden werkgevers afgelopen maanden.
Wekelijks wenden gebonden en ongebonden werkgevers uit de schoonmaakbranche zich tot mij met hun problemen rondom de toepasselijkheid van artikel 38 cao. Ongewenste effecten, claims en een hoop extra kosten ontstaan er door dit cao artikel. Effecten waar de werknemers trouwens zelf ook flink last van hebben. Geen werknemer zit erop te wachten om een versnipperd dienstverband te krijgen. Dat is fiscaal onaantrekkelijk en in de praktijk is het zeer vermoeiend om maar steeds van plek en werkkleding en identiteit te wisselen. Iedere werkgever wil het weer anders, heeft weer andere regels en beleid. Niet leuk om daar mee geconfronteerd te worden (voor oudere werknemers al helemaal lastig) maar het gebeurt regelmatig!
Concurrentie
Tot slot kun je je afvragen of de vrije concurrentie tussen de schoonmaakbedrijven en tussen werknemers onderling niet te veel lijdt onder het bestaan van dit artikel en de ongewenste OVO aanspraak. Als artikel 38 zou verdwijnen dan zou de OVO problematiek bij contractwisseling ook verdwijnen en zou er een hoop meer ruimte zijn voor gezonde concurrentie. Dat is natuurlijk een boute stelling maar wellicht het overdenken waard. Het zijn immers andere tijden.
Rond 10 oktober 2014 verwacht ik overigens dat de situatie zal eindigen dat ongebonden (geen lid OSB) werkgevers in de branche niet meer aan artikel 38 cao gebonden zullen zijn. Tegen die tijd verwacht ik dat het AVV besluit in werking is getreden. Het kan ook eerder gebeuren maar daarover zullen wij u op de hoogte houden.
Kortom tijd om eens openlijk met elkaar in de branche van gedachten te wisselen over het bestaan en de inhoud van artikel 38 cao. Clean Totaal organiseert binnenkort een webinar (Google Hangout) over dit onderwerp dus houdt u deze website goed in de gaten!
Hella Vercammen (hvercammen@thelegalcompany.nl) is eigenaar van The Legal Company B.V., en tevens jurist gespecialiseerd in het contractenrecht en arbeidsrecht voor de schoonmaak-en glazenwassersbranche ter voorkoming van juridische problemen. www.thelegalcompany.nl
