Door de Algemene Verbindend Verklaring (kort gezegd AVV) was de gehele schoonmaakbranche tot en met 31 december 2013 gehouden aan het overgrote deel van de cao. Hieronder vallen dus ook de ongebonden schoonmaakbedrijven die geen lid waren van de OSB. De AVV had als doel om de ongebonden schoonmaakbedrijven aan hetzelfde rechtsregime te binden als de gebonden schoonmaakbedrijven en scheve verhoudingen in de branche te voorkomen.
Door Hella Vercammen, juridische redactie Clean Totaal
Denk bij dit rechtsregime aan belangrijke onderwerpen zoals contractwisseling en de verplichting tot overname van personeel, proeftijd en de toegestane reeks bepaalde tijd contracten.
Inmiddels is er wel een nieuwe cao maar is de AVV al geruime tijd afgelopen. Een nieuwe AVV wordt nu pas aangevraagd maar die is nog niet direct van kracht, dat kan nog 2 maanden duren. De verlopen AVV heeft in tegenstelling tot een cao geen nawerking. Hierdoor zijn de ongebonden schoonmaakbedrijven vanaf 1 januari 2014 in feite “cao-loos”.
N.B. “Ongebonden” schoonmaakbedrijven zijn alsnog gebonden aan de cao als zij in de arbeidsdocumentatie hebben opgenomen dat de cao (in totaal of op dit punt) van toepassing is (geïncorporeerd). Dit wordt ook wel het vrijwillig toepassen van de cao genoemd.
Het voorgaande heeft als gevolg dat artikel 38 cao op dit moment bij contractwisseling niet meer geldt voor ongebonden schoonmaakbedrijven en er geen verplichting bestaat om het personeel mee over te nemen. Zo worden deze ongebonden schoonmaakbedrijven in feite aantrekkelijker voor opdrachtgevers. Met name in gevallen dat de opdrachtgever ontevreden is over de kwaliteit en van de schoonmaker en nou juist hiervan af wil. Het nieuwe ongebonden schoonmaakbedrijf kan dan haar eigen personeel inzetten die dan de betere kwaliteit moeten gaan leveren.
Overigens merken wij in onze adviespraktijk dat er veel frustratie is in de markt over slecht presterende schoonmakers die geen enkele prikkel voelen om beter te gaan functioneren omdat ze zij weten dat als het contract wordt opgezegd, zij kunnen blijven. Dit is het nadeel van artikel 38 cao. In principe wordt hiermee gezonde marktwerking gefrustreerd en daar zou een discussie over moeten worden gevoerd.
Hoe langer de afwezigheid van de AVV voortduurt hoe meer opdrachtgevers wellicht nu hun kansen grijpen om van slecht schoonmaakpersoneel af te komen.
Overigens dienen opdrachtgevers zich er wel van bewust te zijn dat als er geen sprake is van contractwisseling, er nog wel sprake kan zijn van het regime van artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek e.v., te weten “overgang van onderneming”. Als gevolg daarvan moet het winnende (schoonmaak)bedrijf alsnog de schoonmakers overnemen. Deze regel verplicht de “verkrijger” om de werknemers van rechtswege – met behoud van cao-rechten – over te nemen als er voldaan wordt aan de criteria en kenmerken van een overgang van overneming.
Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie en zoals eerder genoemd in Clean Totaal (Hof van Justitie van de EG/EU JAR 1999/16) zijn die voorwaarden:
- Er sprake is van een economische eenheid (voornamelijk organisatorische eenheid van personeel) én
- deze is met behoud van identiteit overgegaan.
Conclusie
Bent u een ongebonden schoonmaakondernemer en heeft u zich niet vrijwillig contractueel in uw arbeidsdocumentatie aan de cao verbonden, dan is artikel 38 op dit moment niet van toepassing. U hoeft dan op die grond geen personeel meer over te nemen als u een object of contract overneemt. Inmiddels is er wel een nieuwe cao maar is er nog geen AVV-verzoek ingediend, althans niet conform de informatie van SZW d.d. 28 mei 2014.
Als OSB dit verzoek deze week indient zal dit in beginsel binnen 8 weken moeten worden afgehandeld door SZW. Gelet hierop verwachten we dat er uiterlijk rond 28 juli 2014 een einde komt aan deze buitenspel situatie.
Let bij het verwerven van een nieuw object of contract altijd op de uitzondering van overgang van onderneming! Raadpleeg bij twijfel of hier sprake van is altijd uw arbeidsjurist.
